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La Suprema Corte admitió para su análisis y eventual aprobación o rechazo la acción de inconstitucionalidad de la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) contra algunas reformas a la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA). Aunque la decisión de la Corte no suspende la entrada en vigor de la reforma, exigida por el nuevo tratado comercial con Estados Unidos y Canadá (el T-MEC), sí reactiva un debate público que no se dio en el Congreso por la premura de aprobar los cambios en sintonía con la coyuntura legislativa.

La reforma al derecho autoral posibilita, entre otras cosas, la bajada inmediata de contenido publicado en Facebook, YouTube o Instagram que presuntamente viole derechos de autor mediante un mecanismo llamado de aviso y retirada (notice and take down, en inglés), con el respectivo contraaviso del usuario afectado para pedir su republicación; incorpora identificadores digitales a las obras para determinar y monitorear su uso y castiga a quienes rompan con fines de lucro o de mala fe esos identificadores (conocidos como medidas tecnológicas de protección, MTP, e información sobre gestión de derechos, IGD), y deslinda de responsabilidad a las plataformas digitales de contenido sobre las publicaciones que realicen sus usuarios y que puedan ser susceptibles de afectar propiedad intelectual. 

JORGE BRAVO: Reforma al derecho autoral: A la caza de los usuarios digitales

Los alegatos de la CNDH apuntan principalmente contra el mecanismo de aviso y retirada (activo desde hace dos decenios en todos los servicios regidos por la Digital Millennium Copyright Act, DMCA, de 1998) y contra las medidas tecnológicas de protección. 

En un documento de 92 páginas, la CNDH incorporó las preocupaciones de las organizaciones de la sociedad civil que se han opuesto a la reforma, por considerarla un atentado contra la libertad de expresión, una herramienta de censura y una camisa de fuerza sobre las cosas que adquirimos. 

Son dos rutas de discusión sobre la misma reforma. La primera es la relacionada con el mecanismo de aviso y retirada. Durante el breve debate público dirigido en los medios pareció más atractivo defender per se la publicación de los graciosos memes que admitir que ese mecanismo efectivamente protege derechos de autor y que, por supuesto, tiene riesgos implícitos. En teoría, a la retirada inmediata de contenido le acompaña un contraaviso para republicación inmediata, para que luego las partes sigan un proceso jurisdiccional —fuera de las plataformas digitales— que contempla sanciones al abuso de una u otra parte.

Hay cosas que preocupan. 1. Preocupa el tiempo en el que las plataformas pueden cumplir con la retirada y con la republicación, algo no explícito en la ley (debería esperarse que las dos acciones ocurran en tiempo real). 2. Preocupa el abuso de supuestos titulares de derechos y la desatención de los productores de contenido legítimo, dos motivaciones distintas que dan lugar a que sólo existan acciones sin reacciones (avisos sin contraavisos y, por lo tanto, eliminación de contenidos y censura). 3. Preocupa la libertad de expresión de los productores, quienes pueden verse desmotivados para defender sus contenidos legítimos ante las autoridades correspondientes: es poco atractiva la idea de visitar tribunales.

(A manera de paréntesis: ni Andrés Manuel López Obrador ni su esposa, Beatriz Gutiérrez Müller, podrán utilizar esta reforma para combatir contenido que les moleste en TikTok o en Twitter valiéndose de los registros de marca que han solicitado para sus nombres ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI). Esta reforma sólo aplica para el derecho de autor y no para las marcas).

La otra ruta es la relacionada con el derecho a la propiedad privada y el uso, goce y disfrute de los bienes que adquirimos, presuntamente limitados por las medidas tecnológicas de protección. A algunos voceros de las organizaciones ciudadanas no les interesó matizar lo que se decía en la prensa y dejaron circular medias verdades en público mientras los legisladores, casi en privado, apuraban la reforma.

¿Nos meterán a la cárcel por reparar nuestro iPhone en un establecimiento distinto a los oficiales de Apple? No. ¿Pagaremos una sanción por quitar el sistema operativo de Windows para instalar en su lugar el de Linux en nuestras computadoras Dell? No. ¿Llegará la policía a nuestra oficina cuando usemos cápsulas de café no oficiales en nuestras cafeteras Nestlé? No. La ley contempla excepciones basadas en el uso privado y la buena fe de quien posee los bienes. Y este es un punto fino de la acción jurídica de la CNDH: la Comisión reclama que son pocas las excepciones concretas y que eso provoca que conductas no enunciadas de manera explícita estén sujetas al criterio del Instituto Nacional del Derecho de Autor (Indautor). Esto, argumenta, puede resultar “en una inhibición ilegítima para el ejercicio de derechos humanos”. Para los defensores de la reforma, no se necesita un listado de conductas; las excepciones son claras en los artículos 114, 148 y 151, por ejemplo.

La decisión de la Suprema Corte de analizar la acción de la CNDH reactiva un debate que se vio manchado por la velocidad con la que el Senado presentó la reforma y el Congreso, en periodo extraordinario, aprobó los cambios. Es un debate en una instancia distinta al proceso legislativo, donde habría sido más conveniente y orgánica, pero no deja de ser una oportunidad para incidir en el modelo de protección autoral que deseamos para la economía digital.

Este artículo originalmente se publicó en El Economista el 31 de agosto de 2020.

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