“Si un hombre roba un buey o una oveja, o un asno, o un cerdo, o una barca, sean del dios o del palacio, lo devolverá 30 veces; si son de un individuo común, lo devolverá 10 veces. Si el ladrón no tiene con qué devolver, será ejecutado.”
Código de Hamurabi, Babilonia, 1754 a. C.
Los titulares de derechos de autor y propiedad intelectual están desatados y desesperados porque no comprenden el ecosistema digital. Han logrado varias victorias legislativas que sólo el procesamiento acelerado de las iniciativas y la anulación del debate incluyente les puede otorgar. Pero pretender censurar y pasar por encima de la libertad de expresión en Internet no es tan sencillo…
El 3 de agosto, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) presentó una acción de inconstitucionalidad en contra de las apresuradas reformas a la Ley Federal de Derecho de Autor y al Código Penal Federal, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 1 de julio de 2020, mismo día de entrada en vigor del Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC).
El paquete de modificaciones propuesto por el senador Ricardo Monreal (Morena) armonizó la legislación nacional con el capítulo 20 de propiedad intelectual del T-MEC. Sin embargo, la iniciativa se tramitó de forma apresurada, sin discusión suficiente, sin que se haya convocado a una deliberación abierta e incluyente y es sumamente severa y draconiana con los supuestos infractores de los derechos de autor.
Ahora la Ley Federal del Derecho de Autor establece (artículos 114 septies y octies) un mecanismo radical y sencillo de censura conocido como “notificación y retirada” (notice and takedown), el cual obliga a los proveedores de servicios de Internet y en línea (son diferentes) a remover contenidos de sus usuarios cuando un titular alegue que se violan sus derechos de propiedad intelectual.
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Estas personas con derechos patrimoniales no requieren de pruebas ni de evidencias ni de una orden emitida por una autoridad judicial ni de un juicio ni de seguir el debido proceso que un Estado de derecho democrático garantiza para notificar y que se retire el supuesto material infractor. Con acusar es suficiente y no se necesita corroborar. Hasta el Código de Hamurabi decía que para acusar había que probar la declaración.
La medida es a todas luces desproporcionada porque cuando se crean restricciones al libre flujo de los datos en su recopilación, almacenamiento y uso, equivale a un derecho de propiedad.
El capítulo 20 de propiedad intelectual del T-MEC se refiere a los Proveedores de Servicios de Internet u operadores de telecomunicaciones, los cuales deben cumplir con los requisitos. Pero la reforma a la ley mexicana introdujo una nueva figura: la de Proveedores de Servicios en Línea: cualquier persona que almacene temporalmente contenidos en línea o direccione a los usuarios a sitios en Internet con hipervínculos o directorios. Cualquier proveedor de servicios en la nube o portal en la red entra en este supuesto.
Estos Proveedores de Servicios en Línea deben remover, retirar, eliminar o inhabilitar el acceso a contenidos que no tienen el consentimiento de los titulares del derecho de autor de manera expedita y eficaz… sin mediar un procedimiento judicial.
La medida notice and takedown crea un mecanismo que habilita la censura en Internet y limita la libertad de expresión de buscar, recibir y difundir información en línea. Así también lo entendió la CNDH, cuya acción de incostitucionalidad busca que la Suprema Corte de Justicia de la Nación deje sin efecto las reformas ya salvaguade la libertad de expresión.
Ahora el Código Penal Federal establece multas más severas y la posibilidad de ir a la cárcel hasta por 10 años en caso de eludir “medidas tecnológicas de protección”. Dichas medidas son salvaguardas tecnológicas instaladas por los fabricantes de equipos o desarrolladores de software para impedir la copia de obras o contenidos e impedir infracciones a sus derechos de autor. Cualquier adaptación tecnológica o reparación independiente de sus fabricantes originales puede ser sancionada.
Gracias a la iniciativa del senador Monreal, la Ley Federal del Derecho de Autor mexicana finalmente copió el modelo estadounidense de la Ley de Derechos de Autor de la Era Digital de 1998, cuando apenas comenzaba el despegue de las plataformas digitales.
Francis Gurry, director General de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, reconocía en 2019 que “recién estamos empezando a comprender los efectos de la transformación digital en el panorama mundial de la propiedad intelectual”.
En efecto, la visión clásica, restrictiva y persecutoria de los derechos de propiedad intelectual se desarrolló durante la Revolución Industrial en respuesta a la producción en masa de mercancías. Pero ahora vivimos la revolución digital, la era del acceso a servicios (no a bienes materiales) impulsadas por datos, la fuerza dominante en la producción, distribución y consumo en economía digital.
También vivimos en la era del usuario prosumidor, que no se conforma con consumir productos de las industrias culturales tradicionales sino que ahora resignifica y produce sus propios contenidos digitales gracias a los smartphones, las aplicaciones y el software de uso libre y cada vez más intuitivo.
Nuevamente, Gurry advierte que “todavía no queda claro cuán eficaz será el sistema clásico de propiedad intelectual para abordar todas las cuestiones derivadas de las tecnologías impulsadas por datos que dominan la economía digital. Sin duda, plantearán dificultades importantes a los encargados de formular políticas de propiedad intelectual”.
La acción de inconstitucionalidad de la CNDH pone a esta institución a la vanguardia de los temas digitales. Seguramente, la SCJN resolverá a favor del derecho fundamental de libertad de expresión —ahora en el entorno digital— como lo ha hecho en ocasiones anteriores.
Jorge Bravo es presidente de la Asociación Mexicana de Derecho a la Información (Amedi)
Twitter: @beltmondi
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