Este ensayo sobre las solicitudes para borrar datos personales del contenido periodístico y el derecho de réplica se publicó originalmente en el libro Periodismo y protección de datos personales (ISBN 978-607-98648-6-6), publicado por el Inai en julio de 2020, con el título “Mi nombre en tus noticias. Desconocimiento y discrecionalidad sobre protección de datos personales y derecho de réplica”. En el libro de autoría colectiva también aparecen ensayos de Ricardo Antonio Bucio Mújica, Leonardo Curzio, Allan Morgan, Darío Ramírez Salazar, Gabriel Torres Espinoza y Jonathán Torres.

Mi nombre en tus noticias. Datos personales y derecho de réplica

El régimen de protección de datos personales y el ejercicio de derechos ARCO, particularmente los derechos de cancelación y oposición, se han utilizado como herramientas sustitutivas del derecho de réplica para controlar la información publicada en la prensa mexicana. El desconocimiento del marco jurídico y una debilidad institucional generalizada de las compañías de medios provoca que el régimen de protección de datos personales se imponga a la libertad de expresión y al derecho a la información y que las solicitudes de personas aludidas en el trabajo periodístico se resuelvan de manera discrecional, según el criterio de quienes les toca resolverlos al interior de las compañías.

Introducción

El que sabe sabe que contra la información periodística en México proceden el derecho de réplica o las vías civiles o administrativas para la defensa del patrimonio moral y no el régimen de protección de datos personales, como sucede en otras jurisdicciones en el mundo. El que sabe también sabe que por lo general las empresas de medios en México viven una debilidad institucional y padecen un desconocimiento sistémico del marco jurídico, por lo que una amenaza creíble puede ser suficiente para obligarles a hacer algo que en otras circunstancias no estarían dispuestas a hacer, como eliminar o anonimizar sus contenidos o pedir su desindexación de los motores de búsqueda en internet. Una amenaza con apariencia real se basa en la supuesta aplicabilidad de la ley de protección de datos personales en sustitución de la ley del derecho de réplica u otras vías para la defensa del patrimonio moral y el resultado es la indefensión del producto periodístico y la abdicación a la libertad de expresión y al derecho a informar y ser informado.A través de la ley de protección de datos personales, particularmente con el ejercicio de los derechos de cancelación y oposición previstos entre los derechos ARCO^[1], se impone a las compañías periodísticas el llamado “derecho al olvido”, un concepto jurídico aplicable en la legislación comunitaria europea pero cuya vigencia en México requiere de estándares particulares que trabajen en sintonía con la libertad de expresión y el derecho a la información. La doctrina de la Primera Sala de la Suprema Corte ha dejado claro que las vías de defensa y sanciónpor vulneraciones a los derechos de la personalidad son eventuales sanciones civiles o administrativas —o penales para casos graves de invasión a la vida privada—, y que el uso del derecho de réplica, también llamado derecho de rectificación o de respuesta, sirve para rectificar o aclarar información que las personas aludidas en el contenido periodístico consideren inexacta o agraviante^[2]. No existe ordenamiento jurídico en México que dé vigencia a la ley de protección de datos personales como instrumento para controlar el contenido periodístico, que se encuentra amparado por la esfera especial de protección de la libertad de expresión y su condición como parte fundamental para la construcción democrática.

Hay que decirlo de una vez: ninguno de estos derechos son absolutos, por lo que se requieren ejercicios de ponderación para determinar cuál debe prevalecer en situaciones específicas. La libertad de expresión, el derecho a la información y el derecho a la vida privada, que se relaciona con los derechos a la protección de datos personales y de autodeterminación informativa —el derecho de las personas para decidir, de manera libre e informada, sobre el uso de la información personal que les pertenece—, son todos derechos fundamentales. Ninguno está por encima de otro y la eventual disminución de alguno debe hacerse conforme a un control de proporcionalidad.

Pero el que sabe sabe que amenazar a los medios por un supuesto mal uso de datos personales puede dar mejores y más rápidos resultados que la aplicación del derecho de réplica o el tránsito por los órganos jurisdiccionales correspondientes. Por eso es necesario que los que saben se multipliquen al interior de las empresas periodísticas, para evitar malentendidos y proteger el ejercicio de la libertad de expresión y el derecho a la información en México.

Amenaza con apariencia real

Los medios de comunicación en México reciben cotidianamente solicitudes de cancelación de datos personales de ciudadanos que buscan ocultar su pasado publicado. Mensajes del tipo “Si usted, responsable de la publicación, no cancela de inmediato el tratamiento de mis datos personales, aténgase a las consecuencias” representan una práctica habitual para hacer del régimen de protección de datos personales un instrumento de intimidación y exigir a las compañías periodísticas la supresión de información en línea. Lo digo desde la experiencia personal, como responsable de los contenidos digitales de un medio de comunicación de México, y con el punto de vista de otros colegas que me han confiado sus experiencias con esa práctica que incluso se ha vuelto un negocio^[3].

Los llamados a borrar contenido periodístico toman como soporte legal el ejercicio de derechos ARCO, particularmente los derechos de cancelación y oposición, e invocan afectaciones a los derechos al honor, a la buena imagen y a la reputación de las personas mencionadas (conocidos como parte del patrimonio moral de las personas). No importa si lo publicado es verídico o no, si su publicación es idónea y necesaria, si la persona aludida es una figura pública, con notoriedad y trascendencia, si la fuente de la información es pública; vaya, no importa nada de lo que constituye una prueba de proporcionalidad sobre el ejercicio de la libertad de expresión en México, y mucho menos determinar si la publicación se realizó bajo el precepto de real malicia o malicia efectiva (con la intención explícita de hacer daño). Lo que importa es confundir, amedrentar y trasplantar una ley sobre otra para asustar a los responsables de los medios y hacerlos a eliminar contenido. Y la estrategia germina en un terreno de debilidad institucional y desconocimiento del marco jurídico.

Para escribir este ensayo consulté a distintos editores de prensa y encontré que las solicitudes al amparo de la ley de protección de datos personales son frecuentes y se atienden en los medios sin reflexionar siquiera que si son aplicables sobre el contenido periodístico. En lugar de encauzar al solicitante a la “ventanilla correcta”, como la del derecho de réplica o a vías jurisdiccionales, las solicitudes son procesadas y son resueltas con enorme discrecionalidad, con argumentos que ponderan desde los costos jurídicos y económicos de defender el contenido periodístico hasta los beneficios de mantener activa o no la publicación (uno de los editores habló de “notas vivas”, como las que aún generan tráfico —visitas— a los sitios periodísticos, y de “notas muertas”, como si se tratara de contenidos que han perdido su funcionalidad o razón de ser). Otro argumento de ponderación es la ferocidad con la que está redactada la solicitud, como si la respuesta a quien reclama dependiera de su capacidad de levantar la voz. “Vamos removiendo la nota. No nos deja nada importante”, le dijo a uno de los editores que consulté el abogado de su compañía en relación con una solicitud de eliminación de contenido.

El principal problema es la debilidad institucional de los medios para hacer frente a las consecuencias jurídicas propias del oficio, como la defensa legal del contenido publicado. Otro de los editores que consulté, responsable de un medio digital de investigación periodística, me insistió en los pocos o nulos recursos económicos que puede destinar “para estar pagando jurídicos” que defiendan profesionalmente el trabajo periodístico. “No estás armado jurídicamente y enfrentas estas solicitudes de manera empírica. Ellos [los solicitantes] tienen todo el tiempo del mundo para dar seguimiento a sus temas, mientras que nosotros somos organizaciones compactas que debemos atender muchas otras cosas. Los editores deben tener conocimiento de todo lo que enfrentan y en eso tiene mucho que ver qué tan informado estás”, me dijo.

Esta debilidad institucional se manifiesta también como un rechazo a la posibilidad de ser objeto de verificación de alguna autoridad. Si existe desconocimiento sobre la manera de proceder ante un reclamo por el supuesto uso indebido de datos personales, también existe desconocimiento sobre los alcances que ese reclamo puede tener en caso de no ser atendido. ¿Y quién desea la presencia de inspectores en su compañía? ¿Y quién asegura que esos inspectores no encontrarán “otras cosas” por las cuales sancionar? “Estudiando más a detalle y a fin de evitar que este asunto se vuelva más grande, te comento que estudié más del tema (…) y toda vez que ya el tema de datos es novedoso, evitando que este mal llamado requerimiento de derechos ARCO trascienda a otras instancias (Inai), sugiero que se elimine del servidor la información como se solicita”, se lee en una comunicación a la que tuve acceso entre el departamento jurídico y el equipo editorial de una compañía periodística.

No hace falta un criterio jurídico unívoco sobre el cruce de derechos previstos en la ley de protección de datos personales (integrados al cuerpo de derechos de la personalidad) y la libertad de expresión y el derecho a la información —un cruce que en este caso sólo cobra vigencia por la mención del aludido en el contenido periodístico, pero no más—, pues la doctrina de la Suprema Corte en materia de libertad de expresión, vida privada y derecho de réplica es clara sobre los mecanismos de defensa que tienen los aludidos. Pero, por la manera en que ocurren las cosas, tampoco vendría mal la instauración de un criterio jurídico unívoco, pues ayudaría a los responsables de atender solicitudes de eliminación de contenido en la prensa mexicana a encauzar y resolver casos sin abdicar de su libertad de expresión y al derecho de información.

La libertad de expresión

En México —y en los países latinoamericanos con los que el país comparte tradición jurídica— la libertad de expresión es considerada un baluarte de la democracia constitucional y deliberativa, por lo que goza de una esfera especial de protección. La doctrina de la Suprema Corte ha dejado claro muchas cosas al respecto:

1. Esfera de protección amplia. Que la libertad de expresión y el derecho a la información no son derechos absolutos, pero que tienen un estándar de protección muy amplio por su condición de “piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática”, retomando una expresión acuñada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)^[4].
2. Dimensiones individual y colectiva de la libertad de expresión. Que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión pública, social o colectiva, entendida la primera como la prohibición que tiene el Estado de interferir en la libre manifestación y divulgación de ideas, información y opiniones, y entendida la segunda como la libertad que tienen los otros de recibir y tener acceso a “los pensamientos expresados por los demás”^[5].

Dice la CIDH: “Cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a ‘recibir’ informaciones e ideas”.

3. Vía para satisfacer otros derechos. Que la libertad de expresión es una condición necesaria para el ejercicio de otros derechos y formas de libertad. La libertad de expresión, señala la tesis 1a. CCXV/2009 de la Primera Sala, es un “elemento determinante de la calidad de la vida democrática en un país, pues si los ciudadanos no tienen plena seguridad de que el derecho los protege en su posibilidad de expresar y publicar libremente ideas y hechos, será imposible avanzar en la obtención de un cuerpo extenso de ciudadanos activos, críticos, comprometidos con los asuntos públicos, atentos al comportamiento y a las decisiones de los gobernantes, capaces de cumplir la función que les corresponde en un régimen democrático”^[6].
4. Prueba de proporcionalidad. Que la libertad de expresión, por su condición como parte fundamental para la construcción democrática, goza de una esfera de protección preferencial frente a los derechos de la personalidad (un cuerpo de derechos que engloba los derechos al honor, a la privacidad y a la intimidad, a la propia imagen, al libre desarrollo de la personalidad, a la protección de datos personales, a la inviolabilidad de comunicaciones), a partir de la aplicación de una prueba de proporcionalidad que justifique la invasión a la vida privada.

La tesis 1a. CCXVIII/2009 de la Primera Sala de la Suprema Corte lo expresa de la siguiente manera: “La necesidad de que la relación instrumental entre las libertades de expresión e información y el adecuado desarrollo de las prácticas democráticas influya en la resolución de los conflictos de derechos que las involucran ha llevado en ocasiones a hablar de una ‘posición especial’ de las mismas en las democracias constitucionales actuales”^[7].

5. Sistema dual de protección. Que en el ejercicio de la libertad de expresión, cuando se trate de posibles conflictos con los derechos de la personalidad, deben contemplarse el sistema dual de protección, que refiere que “los límites de crítica son más amplios cuando ésta se refiere a personas que, por dedicarse a actividades públicas o por el rol que desempeñan en una sociedad democrática, están expuestas a un control más riguroso de sus actividades y manifestaciones que aquellos particulares sin proyección pública alguna, pues en un sistema inspirado en los valores democráticos, la sujeción a esa crítica es inseparable de todo cargo de relevancia pública”^[8], y el precepto de real malicia o malicia efectiva, que versa sobre la “imposición de sanciones civiles, exclusivamente en aquellos casos en que exista información falsa (en caso del derecho a la información) o que haya sido producida con ‘real malicia’ (aplicable tanto al derecho a la información como a la libertad de expresión)”^[9].

La tesis 1a./J. 38/2013 (10a.), que describe el sistema dual de protección y el precepto de real malicia o malicia efectiva citados, describe también las herramientas jurídicas que tienen los aludidos en los contenidos periodísticos para defenderse ante intromisiones a su derecho al honor, entre ellos el derecho de réplica.

Cito: “Dependiendo de su gravedad y de la calidad del sujeto pasivo, las intromisiones al derecho al honor pueden ser sancionadas con:

1. sanciones penales, en supuestos muy limitados referentes principalmente a intromisiones graves contra particulares;
2. con sanciones civiles, para intromisiones graves en casos de personajes públicos e intromisiones medias contra particulares; y
3. mediante el uso del derecho de réplica o respuesta, cuyo reconocimiento se encuentra tanto en el texto constitucional como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, para intromisiones no graves contra personajes públicos e intromisiones leves contra personas privadas”^[10].

Abordaré a continuación el tercer mecanismo, el del derecho de réplica, por resultar el medio de protección no jurisdiccional que ofrece la solución más ágil a posibles diferendos entre el derecho de libertad de expresión y el derecho a la vida privada cuando se trata de personajes con notoriedad en la vida pública. Con posterioridad discurriré sobre casos de personas involuntariamente públicas.

El derecho de réplica

El derecho de réplica, enunciado como el tercer mecanismo de defensa en la tesis tesis 1a./J. 38/2013 (10a.) de la Primera Sala de la Suprema Corte, es un instrumento legal diseñado para aclarar, rectificar y permitir a los aludidos presentar su propia versión de los hechos difundidos, incluso para actualizar el contenido periodístico. Es un derecho fundamental regulado por la Ley Reglamentaria del Artículo 6o., Párrafo Primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en Materia del Derecho de Réplica, en vigor desde octubre de 2015. En otras tradiciones jurídicas se le conoce como derecho de rectificación o de respuesta y en cualquier caso permite a los aludidos en las publicaciones periodísticas ofrecer su versión cuando se considere que existen “informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general”^[11].

La regulación mexicana entiende el derecho de réplica como “El derecho de toda persona a que sean publicadas o difundidas las aclaraciones que resulten pertinentes, respecto de datos o informaciones transmitidas o publicadas por los sujetos obligados, relacionados con hechos que le aludan, que sean inexactos o falsos, cuya divulgación le cause un agravio ya sea político, económico, en su honor, vida privada y/o imagen”^[12].

Los personajes aludidos en los contenidos periodísticos tienen a su disposición un mecanismo de observancia obligatoria por las empresas periodísticas, a través del cual pueden aportar a la opinión pública su propia versión sobre informaciones inexactas o falsas que les mencionen. El investigador Rodríguez Vázquez lo describe en los siguientes términos: el derecho de réplica posibilita a la persona que se sienta perjudicada por la información periodística “a contradecirla por no ser cierta o a argüir en caso de serlo, a través de la publicación o transmisión de lo que manifieste al respecto, de manera gratuita y en condiciones de equidad por el mismo medio que se divulgó”^[13]. Todo esto con la limitante, determinada por la ley en la materia, de que la persona sólo puede acudir a esta herramienta sin utilizar “juicios de valor u opiniones” ni para “realizar ataques a terceras personas”^[14].

Una doctrina construida paso a paso

Como hemos visto, estamos ante una doctrina jurídica que se ha ido construyendo sentencia con sentencia y que ha dejado constancia de:

1. la esfera de protección especial de la libertad de expresión. Lo que no significa, vale la pena insistir, que la libertad de expresión sea un derecho absoluto: tiene límites como cualquier otro fundamental y, en el caso de enfrentarse a los derechos relacionados con la vida privada, debe ponderarse a partir de criterios específicos y particulares;
2. la calidad de las personas aludidas en el contenido periodístico y el interés público que pueden representar por su trayectoria o proyección pública o los cargos públicos que ejercen o ejercieron, o lo que la tesis 1a./J. 38/2013 (10a.) describe como un “umbral de tolerancia mayor” respecto a la crítica y a la vigilancia pública de, y
3. la manera de procesar conflictos entre la libertad de expresión y el derecho a la información con los derechos de la personalidad, dependiendo la calidad de las personas aludidas (sistema dual de protección) y la intencionalidad con la que fueron mencionadas en los contenidos periodísticos (precepto de real malicia).

Soportado sobre garantías fundamentales como la libertad de expresión y el derecho a la información, el ejercicio del periodismo se desarrolla en un marco jurídico que debe atender otros derechos fundamentales, como los relacionados con la vida privada, y que en caso de conflicto sólo puede enfrentar sanciones ulteriores previa aplicación de pruebas de proporcionalidad.

Recupero parte de la la tesis 1a. CCXVIII/2009^[15]: “La resolución de los conflictos entre las libertades citadas y los derechos de la personalidad no parte cada vez de cero, sino que el operar del sistema jurídico va esclareciendo paulatinamente las condiciones bajo las cuales un argumento puede ser genuinamente presentado en nombre de la libertad de expresión, o cómo ciertas pretensiones concretas pueden conectarse argumentalmente con los fundamentos de determinadas formas de protección legal y constitucional”.

Involuntariamente públicos

Vale la pena abordar algunos casos concretos. La doctrina jurídica sobre la libertad de expresión en casos de invasión a la vida privada deja muy claro la manera de resolver, por ejemplo, las solicitudes para eliminar contenido de parte de Humberto Moreira Valdez^[16] o de Adrián Rubalcava Suárez^[17], cuyas trayectorias como políticos profesionales y los cargos que han ocupado los vuelven indiscutiblemente personas con notoriedad pública, con un umbral de protección de su vida privada disminuido y una tolerancia mayor a la crítica y al escrutinio públicos^[18]. ¿Qué pasa cuando la persona aludida en los contenidos periodísticos llegó ahí por azar, porque el maldito destino así lo quiso, como consecuencia de una mala práctica de una fuente pública que dio a conocer su nombre a la opinión pública o de un descuido provocado por el desconocimiento o ignorancia legales de los responsables de las publicaciones? Por ejemplo, cuando la difusión que hacen las fiscalías de nombres de personas supuestamente vinculadas a algún hecho delictivo pero a las que nunca se les abrió un proceso judicial y, mucho menos, se les dictó sentencia o castigo.

Cuando trato este tema suelo citar el caso de Miriam Carbajal Yescas, una ciudadana que fue detenida y privada de su libertad de manera preventiva por su supuesta participación en un delito de alto impacto y que, después de tres meses en una casa de seguridad en la Ciudad de México y tres meses en una prisión en Matamoros, Tamaulipas, donde sobrevivió a la tiranía de un ambiente gobernado por el crimen organizado, fue puesta en libertad por falta de pruebas en su contra. En su momento la fiscalía federal difundió su nombre en una nota de prensa que se recuperó en 51 publicaciones periodísticas disponibles a través de motores de búsqueda en internet como Google. “Ha sido un infierno, otra forma de encarcelamiento. He sido totalmente anulada; no puedo usar mi nombre”, me dijo cuando la entrevisté en noviembre de 2016^[19]. Carbajal Yescas fue víctima de una violación a sus derechos fundamentales de presunción de inocencia y víctima por la divulgación de datos personales relacionados con investigaciones judiciales abiertas. La declaración de víctima de violación de derechos fundamentales la he hecho yo porque su caso nunca pasó por instancias jurisdiccionales.

Veamos otra situación: ¿qué pasa cuando lo publicado es cierto pero está desactualizado o ha perdido vigencia, por ejemplo porque se ha cumplido una condena judicial o se ha cubierto una sanción administrativa y la publicación periodística representa una huella digital que impide reconstruir su vida a la persona aludida? Es una huella digital que se vuelve un estigma e impide la reinserción social. Y el estigma provoca rechazo: “Creemos, por definición, desde luego, que la persona que tiene un estigma no es totalmente humana. Valiéndonos de este supuesto practicamos diversos tipos de discriminación, mediante la cual reducimos en la práctica, aunque a menudo sin pensarlo, sus posibilidades de vida”, escribió el sociólogo Erving Goffman en Estigma. La identidad deteriorada (1986)^[20]. ¿Un expresidiario debe cargar con su falta incluso después de haber cumplido sentencia? Si contra el contenido periodístico aplican el derecho de réplica y las vías civiles o administrativas, ¿significa que la información publicada que involucra a las personas nunca tiene caducidad? En los casos que he citado, ¿es suficiente el derecho de réplica?

Situaciones como las que he descrito están en el centro de un debate internacional sobre el llamado “derecho al olvido” y su posibilidad de aplicación. También conocido como “derecho a la supresión” de información de carácter personal, este derecho construido en el sistema jurídico europeo aplica sobre la indexación de información por los buscadores de internet, como las principales vías de acceso a contenido pasado. El “derecho al olvido” tiene la intención de “limitar la difusión universal e indiscriminada de datos personales en los buscadores generales cuando la información es obsoleta o ya no tiene relevancia ni interés público, aunque la publicación original sea legítima (en el caso de boletines oficiales o informaciones amparadas por las libertades de expresión o de información)”^[21]. La regulación comunitaria europea no busca restringir la libertad de prensa en la fuente original, pues el contenido sigue en línea; lo que aspira es a marginar y ocultar la información desde los motores de búsqueda en internet^[22]. Para el caso mexicano la cosa es distinta. La supresión de datos personales puede aplicarse a partir del ejercicio de los derechos de cancelación y oposición, pero al enfrentarse al contenido periodístico debe considerarse que éste se encuentra protegido por la doctrina sobre libertad de expresión y que la jurisprudencia es clara sobre la manera de proceder en tales casos (como enumeré en párrafos anteriores). Debe considerarse, además, el sistema dual de protección y el precepto de real malicia, con la clara distinción del carácter público de las personas aludidas. ¿Miriam Carbajal Yescas se encuentra en la misma posición pública que Humberto Moreira?

No existe en México ordenamiento jurídico ni criterio jurisprudencial que den vigencia al “derecho al olvido” en los términos del régimen europeo. Nuestro sistema jurídico pudo alcanzar un criterio relacionado con el tema cuando se discutió el caso Google vs. Inai entre 2015 y 2016, pero el principal actor se desistió de continuar su acción de defensa luego de que un tribunal colegiado ordenara al instituto garante de la protección de datos personales (el Inai) a reponer el procedimiento que inicialmente había dado la razón al particular y que obligaba retirar de Google distintos vínculos a contenido periodístico en línea que le causaban molestia^[23].

En la controversia sobre el “derecho al olvido” en México, como ya dije, debe considerarse como punto medular la existencia del sistema dual de protección, que otorga distintas categorías a las personas aludidas en el contenido periodístico. Como parte de este sistema, se distingue a personas que son voluntariamente públicas, por ostentar un cargo público o tener una notoriedad en la opinión pública, y que deben aceptar un menor nivel de protección sobre su vida privada. En el otro extremo están quienes no ostentan ningún cargo público ni tienen relevancia en la vida pública, cuyas acciones no están involucradas con la rendición obligatoria de cuentas propio de un régimen democrático. El caso Google vs. Inai involucró a un empresario relacionado con personas públicas con influencia en el ejercicio de gobierno y el manejo de recursos públicos. Preguntaba líneas arriba si un criterio jurídico unívoco sobre la aplicación del régimen de protección de datos y su relación con el contenido periodístico como instrumento de control de información habría ayudado a resolver muchas dudas dentro y fuera de las compañías periodísticas. Mi respuesta, nuevamente, es que sí.

Conclusiones

Escribí antes que el uso de la ley de protección de datos personales para controlar la información publicada en la prensa mexicana se debe a la novedad del régimen de protección de datos, que apenas data de 2010 y su reglamento, de 2011, pero sobre todo se debe a la debilidad institucional de los medios, al desconocimiento y a la desactualización del marco jurídico al interior de las corporaciones. Y dije que la utilización del régimen de protección de datos como instrumento de intimidación es realizado por personas que saben que en realidad lo que procede es el derecho de réplica.

“El mal llamado ‘derecho al olvido’ se ha convertido en el argumento perfecto de personas con proyección pública y actores políticos para que sus actos de interés público —relacionados con actos de corrupción o comisión de delitos— sean literalmente borrados de plataformas diversas en internet”, ha denunciado la organización de defensa de la libertad de expresión Article 19^[24]. De acuerdo con esta organización, la aplicación del “derecho al olvido” en México ha creado un “mercado fértil para ‘limpiar’ la reputación de funcionarios, políticos y empresarios vinculados a actos ilegales o de corrupción”. Un negocio que aprovechan empresas y despachos jurídicos que construyen sobre la inaplicabilidad del régimen de protección de datos una herramienta para controlar la información que molesta a sus clientes^[25]. Y que tiene éxito debido al desconocimiento del marco legal y la debilidad institucional de las compañías periodísticas. “Debemos entender que se trata de empresas que cobran si tienen éxito contigo, por lo que utilizarán cualquier herramienta para conseguirlo, como amedrentar o acosar”, me contó uno de los editores que consulté para este artículo.

En el caso de Miriam Carbajal Yescas o de otras personas cuya identidad fue expuesta en los medios de comunicación sin considerar que se trataba de personas sin interés público, como las que determina el sistema dual de protección, ¿es suficiente el derecho de réplica? ¿La información publicada donde se les menciona nunca tendrá caducidad y se volverá una huella digital imposible de borrar, con la posibilidad de obstaculizarles el ejercicio de otros derechos o de ser una carga discriminatoria?

No existe una manera concreta sobre cómo proceder en cada caso, pero sí existen una certeza cuando se trata de personas voluntariamente públicas: que la aplicación de los derechos ARCO como vía de defensa es improcedente, pues la cancelación, supresión o incluso la anonimización de datos personales del contenido periodístico destruiría el sentido mismo de la información publicada, que logra satisfacer el interés público y el derecho a la información de los ciudadanos al estar relacionada con los datos personales de los aludidos. “El mero hecho de que la expresión esté relacionada con el control ciudadano sobre su desempeño hace la información relevante”, dice la tesis 1a. CLII/2014 (10a.) de la Primera Sala de la Suprema Corte^[26].

Los derechos ARCO otorgan la posibilidad para que los ciudadanos conozcan la información sobre su persona en posesión de un privado o de una instancia pública, así como su rectificación o actualización, y la suspensión para que a dicha información se le siga dando tratamiento. Su ejercicio sólo es procedente cuando no existan razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de terceros^[27].

Cuando se trata de contenido periodístico, como he argumentado aquí, la procedencia de los derechos de cancelación y oposición —en este caso, la eliminación del contenido publicado por las empresas periodísticas, su anonimización o su desindexación de los motores de búsqueda— no puede actualizarse de manera automática la razón de la “protección de los derechos de terceros” sin antes realizar las pruebas respectivas sobre el contenido periodístico a partir de su interés público y de la notoriedad de las personas aludidas. “La publicación de información verdadera sobre la vida privada de una persona sólo estará amparada por la libertad de información cuando el periodista, actuando dentro de ese margen de apreciación, establezca una conexión patente entre la información divulgada y un tema de interés público y exista proporcionalidad entre la invasión a la intimidad producida por la divulgación de la información y el interés público de dicha información”, dice la tesis 1a. CLIV/2013 (10a.) de la Primera sala, adoptada en 2013^[28].

En Gran Bretaña el juez Mark Warby dictó una sentencia el 13 de abril de 2018 que podría dar pistas sobre la caducidad de información de prensa relacionada con personas sin interés público, al considerar que las noticias sobre un ciudadano británico habían caducado después de un tiempo, se encontraban desactualizadas y su permanencia en motores de búsqueda representaban una interferencia injustificada a su privacidad y a su derecho a la protección de datos personales^[29]. Dicen que el diablo está en los detalles: el fallo de Warby tiene soporte, primero, en un régimen que efectivamente sanciona y combate la impunidad para garantizar la rendición obligatoria de cuentas; segundo, en un régimen que contempla jurídicamente la protección de las personas involucradas en hechos legales, como parte indispensable para su reinserción social, y, tercero, en un régimen comunitario europeo donde la protección de la privacidad finca su espíritu en épocas donde los Estados utilizaron los registros con información de carácter personal para discriminar a comunidades raciales o políticas^[30]. No es el caso de México.

El sistema jurídico mexicano ofrece una protección especial a la libertad de expresión y al derecho a la información como partes fundamentales para la construcción y el robustecimiento de la democracia. Cito al historiador Daniel Cosío Villegas, cuando reseña la ley sobre libertad de expresión diseñada por Francisco Zarco en 1868 y el espíritu que la animó: “El convencimiento de que una prensa libre es absolutamente indispensable para el funcionamiento de un buen gobierno y, con mayor generalidad todavía, para una vida democrática auténtica, y, como tal, esperanzada”^[31]. Esto no significa que la libertad de expresión no tenga límites, que sea absoluta, pero sí que deben utilizarse mecanismos particulares para determinar y en su caso confirmar su prevalencia sobre otros derechos.

Lo que está claro es que el régimen de protección de datos personales no debe utilizarse como una herramienta para el control de la información en la opinión pública, pero que se utiliza y tiene éxito por el desconocimiento legal y la debilidad institucional de las compañías periodísticas. El que sabe sabe cómo explotar eso para su beneficio. Por eso creo que los que saben deben ser más, sobre todo entre quienes se desempeñan en las compañías periodísticas, para contar con la capacidad de realizar una defensa efectiva de la libertad de expresión y el derecho a la información en un país que necesita madurar y robustecer su democracia.

^[1] Derechos de actualización, rectificación, cancelación y oposición, fundamentales en el régimen de protección de datos en México, conocidos por el acrónimo que forman sus iniciales: derechos ARCO.

^[2] El derecho de réplica, recuerda la tesis 1a./J. 38/2013 (10a.) de la Primera Sala, está previsto en el texto constitucional y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Cfr. Tesis 1a./J. 38/2013 (10a.) de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), “Libertad de expresión. Sus límites a la luz del sistema de protección dual y del estándar de malicia efectiva”. Época: Décima Época. Registro: 2003303. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro XIX, Abril de 2013, Tomo 1. Materia(s): Constitucional. Tesis: 1a./J. 38/2013 (10a.). Página: 538.

^[3] Basta comentar el caso de Eliminalia, una empresa de origen catalán que desde 2015 inició operaciones en distintos países de América Latina, México incluido, para ofrecer sus servicios de borrado de datos de internet de particulares y empresas, “con el fin de cuidar la reputación de sus clientes en internet”. Cfr. Ricárdez, Cecilia (2015, 13 de mayo). “Limpiar tu reputación en internet cuesta 850,000 pesos”. Cancún: SIPSE. Recuperado de https://sipse.com/tecnologia/limpiar-reputacion-internet-podria-costarte-hasta-850-mil-pesos-151210.html, el 4 de marzo de 2020, y elEconomistaAmérica.com (2019, 2 de septiembre). “Eliminalia llega a Colombia a defender el derecho al olvido”. Madrid: elEconomista.es. Recuperado de https://www.eleconomistaamerica.co/empresas-eAm-colombia/noticias/10065113/09/19/Eliminalia-llega-a-Colombia-a-defender-el-derecho-al-olvido.html, el 4 de marzo de 2020.

^[4] Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) (1985, 13 de noviembre). Opinión consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 19 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Solicitada por el Gobierno de Costa Rica. Serie A Nº 5, párrafos 70. Recuperado de http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_05_esp.pdf, el 17 de septiembre de 2019

^[5] Ibid, párrafo 30.

^[6] Cfr. Tesis 1a. CCXV/2009 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), “Libertad de expresión y derecho a la información. Su importancia en una democracia constitucional”. Época: Novena Época. Registro: 165760. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXX, Diciembre de 2009. Materia(s): Constitucional. Tesis: 1a. CCXV/2009. Página: 287.

^[7] Cfr. Tesis 1a. CCXVIII/2009 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), “Libertad de expresión y derecho a la información. Su especial posición frente a los derechos de la personalidad”. Época: Novena Época. Registro: 165761. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXX, Diciembre de 2009. Materia(s): Constitucional. Tesis: 1a. CCXVIII/2009. Página: 286.

^[8] Cfr. Tesis 1a./J. 38/2013.

^[9] Ibid.

^[10] Ibid.

^[11] Rodríguez Vázquez, Miguel Ángel (2017). “Procedimiento para hacer efectivo el derecho de réplica”. Estudios en Derecho a la Información. Ciudad de México: UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas (IIJ). pp. 86-87

^[12] Artículo 2 fracción II de la Ley Reglamentaria del Artículo 6o., Párrafo Primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en Materia del Derecho de Réplica.

^[13]  Rodríguez Vázquez, ibid, pp. 88.

^[14]  Artículo 13 de la Ley Reglamentaria del Artículo 6o., Párrafo Primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en Materia del Derecho de Réplica.

^[15] Suprema Corte de Justicia de la Nación, Primera Sala (diciembre de 2009). Tesis 1a. CCXVIII/2009: Libertad de expresión y derecho a la información. Su especial posición frente a los derechos de la personalidad.

^[16] Álvarez Acevedo, Carlos (2015, 27 de mayo). Google y activistas Vs. el INAI: “Derecho al olvido” borrará historial negro de políticos. Ciudad de México: Sin Embargo. Recuperado de https://www.sinembargo.mx/27-05-2015/1357840 el 17 de septiembre de 2019.

^[17] Sin Embargo (2014, 24 de octubre). Delegado de Cuajimalpa amenaza por foto armado. Ciudad de México: Sin Embargo. Recuperado de https://www.sinembargo.mx/24-10-2014/1151693, el 17 de septiembre de 2019.

^[18] Cité los casos Moreira y Rubalcava porque son casos publicados, denunciados por un medio de comunicación particular, pero la mayoría de casos son resueltos al interior de las redacciones con la intención de evitar el rastro no de la eventual eliminación del contenido, sino de la debilidad institucional y el desconocimiento jurídico para procesarlos. Sería un sinsentido anunciar a la audiencia sobre la eliminación de un contenido por un supuesto mal tratamiento de datos personales haciendo un nuevo tratamiento de los datos personales del aludido que pidió proceder de esa manera y cuya solicitud tuvo éxito. ¿O no?

^[19] Soto Galindo, José (2016, 13 de noviembre). El infierno de Miriam Carbajal Yescas es encontrar su nombre en Google. Ciudad de México: El Economista. Recuperado de https://www.eleconomista.com.mx/opinion/El-infierno-de-Miriam-Carbajal-Yescas-es-encontrar-su-nombre-en-Google-20161113-0002.html, el 17 de septiembre de 2019.

^[20] Goffman, Erving (2006). Estigma. La identidad deteriorada. Buenos Aires: Amorrortu editores. p. 15

^[21] Agencia Española de Protección de Datos (AEPD). Derecho de supresión («al olvido»): buscadores de internet Madrid: AEPD. Recuperado de https://www.aepd.es/areas/internet/derecho-al-olvido.html, el 17 de septiembre de 2019.

^[22] La desindexación de los motores de búsqueda adquiere sentido si se considera que el motor más popular, el de Google, un servicio digital propiedad de la holding estadounidense Alphabet Inc., representa más de la mitad del tráfico externo promediado por los más de 2,500 sitios web que monitorea la empresa de análisis Parse.ly. No aparecer en Google significa un gran obstáculo, un gran velo, para que la gente encuentre contenido relevante como resultado de sus patrones de búsqueda. Véase https://www.parse.ly/resources/data-studies/referrer-dashboard, consultada el 17 de septiembre de 2019.

^[23] Soto Galindo, José (2016, 25 de agosto). Fortuna obliga al INAI a discutir sobre Google y los datos personales otra vez. Ciudad de México: El Economista. Recuperado de https://www.eleconomista.com.mx/opinion/Fortuna-obliga-al-INAI-a-discutir-sobre-Google-y-los-datos-personales-otra-vez-20160825-0002.html, el 17 de septiembre de 2019.

^[24] Article 19 (2018, 20 de marzo). Democracia simulada, nada que aplaudir: informe anual 2017 de ARTICLE 19 Ciudad de México: Article 19. Recuperado de https://articulo19.org/nadaqueaplaudir/, el 17 de septiembre de 2019.

^[25] Rodríguez, Darinka (2017, 4 de abril). Cuánto cuesta borrar tu pasado en internet. Ciudad de México: Alto Nivel. Recuperado de https://www.altonivel.com.mx/tecnologia/cuanto-cuesta-borrar-tu-pasado-en-internet/, el 17 de septiembre de 2019.

^[26] Cfr. Tesis 1a. CLII/2014 (10a.) de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, “Libertad de expresión y derecho a la información. Concepto de interés público de las expresiones, informaciones, ideas y opiniones sobre funcionarios y candidatos”. Época: Décima Época. Registro: 2006172. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 5, Abril de 2014, Tomo I. Materia(s): Constitucional. Tesis: 1a. CLII/2014 (10a.). Página: 806.

^[27] Artículo 6, párrafo segundo, de la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados, y artículo 4 de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares.

^[28] Cfr. Tesis 1a. CLIV/2013 (10a.) de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, “Libertad de expresión. Margen de apreciación de los periodistas en la determinación del interés público de la información sobre la vida privada de las personas”. Época: Décima Época. Registro: 2003644. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 1. Materia(s): Constitucional. Tesis: 1a. CLIV/2013 (10a.). Página: 559.

^[29] Soto Galindo, José (2018, 15 de abril). Google perdió en Londres otra batalla contra el “derecho al olvido”. Ciudad de México: El Economista. Recuperado de https://www.eleconomista.com.mx/opinion/Google-perdio-en-Londres-otra-batalla-contra-el-derecho-al-olvido-20180415-0030.html, el 17 de septiembre de 2019.

^[30] El fallo de Warby se produjo en abril 2018 cuando el Reino Unido aún pertenecía a la Unión Europea, Soto Galindo, José (2018, 15 de abril). “Google perdió en Londres otra batalla contra el ‘derecho al olvido’”. Ciudad de México: El Economista. Recuperado de https://www.eleconomista.com.mx/opinion/Google-perdio-en-Londres-otra-batalla-contra-el-derecho-al-olvido-20180415-0030.html, el 4 de marzo de 2020.

^[31] Zaid, Gabriel (1985). Daniel Cosío Villegas. Imprenta y vida pública. Ciudad de México: FCE. p. 107.

Comentarios