Señoras y señores ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN): su deber es —como ya lo hicieron con la sentencia del artículo 131 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión y la llamada tarifa cero de interconexión— devolverle al Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) la autonomía, la atribución y la especialidad técnica para resolver cualquier asunto regulatorio en esos sectores, incluidos los temas tarifarios.
Es una práctica esencial en una economía de libre mercado que los operadores de telecomunicaciones fijen libremente sus tarifas. Sin embargo, en 2014 los legisladores —investidos de regulador, sin investigación ni estudio previos— decidieron en el artículo 208 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión que la libertad tarifaria no aplicaría a los concesionarios declarados como agentes económicos preponderantes en el sector de las telecomunicaciones o con poder sustancial, es decir, a América Móvil.
Dicho operador declarado preponderante por el regulador se amparó contra ese artículo 208 porque considera (como en el caso de la tarifa cero de interconexión) que el IFT es el único facultado para resolver, aprobar y vigilar la regulación tarifaria en el sector, y no el Congreso de la Unión.
Los competidores de América Móvil temen que regrese una práctica conocida como efecto club, consistente en que el operador otorgue condiciones comerciales diferentes en calidad y precios en beneficio de los usuarios de una misma red —en este caso la de Telcel— como estímulos para que esos clientes no tengan razones para abandonar dicha red.
En una economía de red y de escala lo que se busca es que los usuarios obtengan los beneficios de utilizar eficientemente una misma infraestructura. Por eso se empaquetan servicios como telefonía fija, banda ancha, televisión e inalámbricos en una misma red y en una misma factura. Es más eficiente y más barato tener todo en uno. Es natural que un cliente con estas características de lealtad reciba un trato preferencial.
Los competidores temen que Telcel, al cobrar de manera diferenciada a sus usuarios del servicio móvil para consentirlos y que no se vayan (on-net), estrangule (squeeze) los márgenes de ganancia de los competidores. A estos últimos se les dificultaría arrebatar clientes que se sienten contentos con la calidad que reciben y los precios que pagan en su red.
Actualmente, con la reforma constitucional y la legislación secundaria, ese temor de los competidores es infundado porque existen todas las condiciones para que el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) proteja la competencia económica y la libre concurrencia. El IFT regula ex ante o se anticipa para prevenir prácticas anticompetitivas.
A diferencia de los diputados y senadores que aprobaron la legislación secundaria, el IFT sí es la autoridad exclusiva en materia de competencia económica. Tiene el conocimiento y las herramientas que le otorga la Ley Federal de Competencia Económica para investigar y sancionar cualquier práctica monopólica absoluta o relativa que pretenda desplazar a los competidores.
No fue América Móvil sino sus adversarios (particularmente AT&T México) los que estrangularon sus propios márgenes al desatar una guerra de precios para atraer clientes no esencialmente nuevos, sino para arrebatar los de América Móvil. Los competidores comenzaron a aplicar su propio efecto club y a estrangularse a sí mismos al lanzar planes comerciales con llamadas ilimitadas, a “no cobrar” por el uso de redes sociales como Twitter, Facebook, WhatsApp y otras y a regalar megas a sus usuarios, en lugar de monetizarlos con aplicaciones de consumo de datos.
Mientras estos competidores están extremadamente preocupados por el improbable regreso del efecto club y por un tráfico de llamadas de voz cada vez menos importante y en descenso, regalan el verdadero oro de la economía digital que son los datos y los megas en sus paquetes de servicios móviles.
Fue la propia regulación asimétrica y de preponderancia que castiga el tamaño de la red de Telmex-Telcel, la que obligó a este operador a sacrificar la cobertura y a invertir en el mejoramiento de su red, a fidelizar clientes y a aplicar una estrategia para migrar a sus clientes de prepago a pospago y crecer en esta modalidad de contrato. No es Telcel el que transfiere más clientes a AT&T vía la portabilidad numérica sino Movistar. No es al efecto club a lo que temen los competidores, sino a que los usuarios prefieran libremente una red por encima de las otras.
Al ser un operador extremadamente vigilado y regulado por el IFT, al ser preponderante y al revisarse la efectividad de las medidas y la regulación asimétrica cada dos años, a Telcel no le conviene cometer prácticas monopólicas, atado como lo está a portarse bien para que la regulación no sea aún más severa e incluso pueda ofrecer el servicio de TV de paga en el futuro. En todo caso, corresponde al regulador autónomo, técnico y especializado regular las tarifas y aprobar su aplicación.
Eso es lo que debe restaurar la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en congruencia con la inconstitucionalidad del artículo 131 de la ley, y no dejarse presionar por operadores que se estrangularon a sí mismos al consentir que una entidad no autónoma del propio cabildeo de la industria como el Congreso de la Unión, nada técnica sino política y no especializada decidiera la política regulatoria de los mercados de telecomunicaciones. Es como si los diputados decidieran cuál tendría que ser el precio del litro de la gasolina o del kilowatt de electricidad. Claramente, existen reguladores especializados para analizar y realizar esa labor.
No existe riesgo de efecto club y estrangulamiento de márgenes porque es el IFT y no Telcel el que aprueba las tarifas del preponderante con base en una metodología. Es falso que América Móvil imponga sus precios a los clientes finales y competidores. Es cierto que el regulador las aprueba. El IFT no sólo avala las tarifas sino que lleva un registro de las mismas y les da publicidad. América Móvil no puede subir ni bajar las tarifas sin que antes el IFT lo sepa y lo apruebe.
Además, como resultado de la revisión bienal de las medidas de preponderancia, el IFT impuso a América Móvil medidas de replicabilidad, es decir, se asegura de que los servicios y las condiciones de calidad y precio puedan ser replicados por sus competidores, razón por la cual el preponderante no puede discriminar a sus adversarios. Existen metodologías, informes y pruebas de replicabilidad que el IFT vigila y la industria participa de los efectos de la regulación.
Precisamente, para que el efecto club (que realizan todos los competidores) no se convierta en una práctica anticompetitiva, necesitamos un regulador autónomo, técnico y especializado que lo prevenga, vigile y sancione. La Suprema Corte (SCJN) no puede cometer un segundo error sino rectificarlo al validar la indebida intromisión regulatoria de legisladores impulsados por motivaciones políticas. El artículo 208 de la legislación secundaria en telecomunicaciones es inconstitucional y los ministros harán bien en resolverlo en ese sentido, en favor del nuevo Estado regulador, la institucionalidad por encima de la discrecionalidad, la restauración de la autonomía de los organismos reguladores, el sector de las telecomunicaciones, la competencia económica y el beneficio de los consumidores.
Jorge Bravo es analista de medios y telecomunicaciones.
Twitter: @beltmondi
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